現代国際法に「交戦権(rights of belligerency)」(日本国憲法GHQ草案時の英文)なる概念は存在しない。「交戦権」なるものを規定している条約はない。つまり倉持氏の主張は、実定法的根拠を欠いた、憲法学者特有の物語でしかない。倉持氏の態度は、憲法学の基本書を参照しながら、国際法を解説するという、極めて大きな問題をはらんだものだ。

 拙著『ほんとうの憲法』(ちくま新書)で、私は次のように書いた。 

「交戦権否認は、9条をめぐる議論の歴史の中で、最も喜劇的なものだ。1条の戦争放棄と内容重複しない定義が必要だ、といった技術論先行の解釈がまかり通ってきた。押さえておかなければならないのは、『交戦権』は否認するまでもなく、現代国際法には存在していない概念だ、ということである。もちろん国内法体系にも存在していない。存在していないものを否認しているのが、9条2項である。なぜそのような不思議な条項があるのかと言えば、現代国際法で禁止されている概念を振りかざして戦争行為をし、国際平和を乱すことはしない、と宣言しているのが、9条だからである。

 現代国際法にそのような権利はない。万が一、強制的な措置をとりたいのであれば、憲章51条の自衛権の論理にそって、必要性と均衡性を証明することが必要になる。あるいは国連安全保障理事会が発した憲章7章の権限を付与する決議にもとづいていることを証明することが必要になる。つまり国家の権利としての『交戦権』ではなく、自衛権か集団安全保障の論理にそって、具体的な行為の合法性を審査する必要がある。

 したがって9条2項の交戦権否認を遵守するということは、古い国際法の『国家の基本権』のような論理を振りかざして国際平和を脅かすことをせず、現代国際法の遵守を徹底する、ということである。むしろ日本の憲法学のドイツ国法学の概念構成を放棄し、国際法を遵守(じゅんしゅ)する、ということである。このことをわざわざ明文化して憲法に入れ込んでいるのは、宣言的条項としての 9条の性格に由来するものである。 

 自衛隊が、国際法に従って合法に活動し、武力行使も行う場合、『交戦権』は行使しない。なぜならまずもって国際法がそのような権利を認めていないからであり、次に、憲法もあらためて交戦権が存在していないことを、しつこく繰り返して、確認しているからである。つまり自衛隊が、国際法にしたがって行動する限り、9条2項の交戦権否認条項に抵触することはありえない」(『ほんとうの憲法』242-244頁)

 このように私は拙著『集団的自衛権の思想史』と『ほんとうの憲法』で、本来は英米法思想の強い影響下にある日本国憲法を、ドイツ国法学的な伝統が根強い憲法学が曲解してきたことを論じた。倉持氏の「ウソと矛盾」は、強引にドイツ国法学で日本国憲法典を読み解こうとするときにのみ生じるものであり、最初からそのような無理な姿勢をとらなければ、発生しないものなのである。